Die Angestellte beim kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit ist seit 2001 als Vermittlerin tätig. Da sie ihr Kind nach einer extremen Frühgeburt acht Wochen in stationärer Behandlung lassen muss, beantragt sie beim Arbeitgeber den Aufschub ihres Mutterschaftsurlaubes bis zum Zeitpunkt, wo ihr Kind aus dem Spital entlassen werden kann. Nach der Geburt ist die Mutter selbst für zwei Wochen hospitalisiert sowie durch ein ärztliches Attest für mehrere Wochen als arbeitsunfähig eingestuft. Infolge des Antrags auf Aufschub des Mutterschaftsurlaubs regelt das AWA den Bezug des Mutterschaftsurlaubs neu. Die Verfügung des AWA hält fest, dass die Angestellte keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Zeitraum des Spitalaufenthalts des Kindes hat. Sie müsse vielmehr für die Zeit, in der sie den Mutterschaftsurlaub aufschiebt, unbezahlten Urlaub beziehen. Gegen diese Verfügung erhebt die Angestellte beim AWA Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht.
Das Gericht muss prüfen, ob für die Zeit, in der die Beschwerdeführerin den Mutterschaftsurlaub aufschiebt, unbezahlter Urlaub bezogen werden muss, oder ob die Angestellte Anspruch auf Lohnfortzahlung hat.
Die Beschwerdeführerin stützt sich bei ihrer Forderung nach Lohnfortzahlung auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, wo während dem Beschäftigungsverbot eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht. Auch der Staat müsse garantieren, dass bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung eine Lohnfortzahlung gewährleistet wird. Andernfalls sei dies ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot von Mann & Frau, da Männern kein unbezahlter Urlaub aufgezwungen wird. Zudem seien nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine Geburt und ihre Folgen einer Krankheit gleichzusetzen, da in beiden Fällen Arbeitsunfähigkeit resultiert. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass keine genügende gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit während dem Beschäftigungsverbot vorliege.
Die Personalrekurskommission und das AWA als Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass auch im Privatrecht bei Aufschub des Mutterschaftsurlaubes das Risiko bestehe, kein Einkommen zu erzielen.

Erwägungen
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sieht das kantonale Recht ausdrücklich vor, dass bei längerem Spitalaufenthalt des neugeborenen Kindes, der bezahlte Mutterschaftsurlaub für diese Zeit unterbrochen und an seiner Stelle unbezahlter Urlaub gewährt wird. Es handelt sich dabei um eine klare Regelung zu dessen Erlass der Regierungsrat per Gesetz ermächtigt war.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist das Arbeitsgesetz – mit dem darin enthaltenen Beschäftigungsverbot für Wöchnerinnen – für Angestellte der kantonalen Verwaltung nicht anwendbar. Massgebend für die Vermittlerin beim kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit ist einzig die kantonale Regelung, welche unbezahlten Urlaub während dem Beschäftigungsverbot anordnet.
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts besteht bei Gewährung von unbezahltem Urlaub kein finanzielles Risiko für die Mutter, da jederzeit der bezahlte Mutterschaftsurlaub vorbezogen werden kann.
Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts kann darüber hinaus nicht geltend gemacht werden, da ein männlicher Angestellte nicht bezahlten Mutterschaftsurlaub beziehen kann. Somit liege keine nach dem Gleichstellungsgesetz geforderte vergleichbare Situation vor. Es müsse demnach gar als unzulässige Besserstellung qualifiziert werden, wenn Frauen im Rahmen eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes ein «über die gesundheitlich bedingte Erholungszeit hinausgehender Entschädigungsanspruch» eingeräumt würde.
Das Gericht anerkennt jedoch, dass der im Privatrecht geregelte Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Aufschub des Mutterschaftsurlaubes bei längerem Spitalaufenthalt eines Neugeborenen nicht unumstritten ist.

Entscheid
Das Gericht weist die Beschwerde als unbegründet ab. Das Verfahren ist kostenlos.

Quelle
Verwaltungsgericht Kanton Thurgau, Nr. VG.2015.97/E

Die Parteien sind sich einig, dass die Voraussetzungen für den Aufschub der Mutterschaftsentschädigung erfüllt sind. Streitpunkt ist somit lediglich die Frage, ob die Beschwerdeführerin während dieser Zeit Anspruch auf Lohnersatz hat. Die Beschwerdeführerin verlangt vor Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Gewährung der Lohnfortzahlung für den Zeitraum, in welchem ihr Kind hospitalisiert war. Diesen Anspruch macht sie aufgrund von Krankheit geltend. Die Entscheidung der Vorinstanz sei geschlechterdiskriminierend, „da die männlichen Arbeitnehmer nicht in eine Situation kämen, in welcher sie trotz ärztlich attestierter Krankheit ohne Lohnfortzahlung seien“. Weiter sei es einer Frau in den ersten acht Wochen nach Geburt nicht erlaubt zu arbeiten, womit die Anordnung der Vorinstanz zudem gegen das öffentliche Dienstrecht verstosse. Der Arbeitgeber (AWA) als Beschwerdegegner verlangt die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen
Das Bundesgericht bejaht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Aufschub des Mutterschaftsurlaubes. Die Beschwerdeführerin hat den entsprechenden Antrag gestellt und kann durch ein Arztzeugnis nachweisen, dass der Spitalaufenthalt des Neugeborenen die Mindestdauer von drei Wochen überschreiten wird. Damit erfüllt sie die Voraussetzungen für einen Aufschub nach Erwerbsersatzgesetz (Art. 16c Abs. 2 EOG) sowie der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (Art. 24 Abs.1 EOV). Das Bundesgericht konstatiert, Sinn und Zweck des Mutterschaftsurlaubs sei es, „dass sich die Mutter von Schwangerschaft und Niederkunft erholen kann und ihr die nötige Zeit eingeräumt wird, sich in den ersten Monaten intensiv um ihr Kind zu kümmern, ohne dabei in finanzielle Bedrängnis zu kommen“. Dies gehe der Absicht des Bundesgesetzgebers, Arbeitgebende durch die Mutterschaftsentschädigung zu entlasten, laut Bundesgericht vor.
 
Gemäss den kantonalrechtlichen Bestimmungen haben Mütter infolge eines Aufschubs des Mutterschaftsurlaubs keinen Anspruch auf Lohnersatz. Vielmehr ist vorgesehen, dass sie für die Zeit des Aufschubs unbezahlten Urlaub beziehen. Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin nach der Geburt für zwei Wochen hospitalisiert und während mehreren Wochen arbeitsunfähig. Die gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit mit Lohnfortzahlungspflicht werde im Entscheid der Vorinstanz nicht anerkannt, so das Bundesgericht. Dies stelle gegenüber anderen Kantonsangestellten, welche aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig sind und während eines Jahres Anspruch auf vollen Lohnersatz haben, eine Ungleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung dar. Bloss weil eine gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit als Folge einer Geburt und nicht infolge einer Krankheit oder eines Unfalls eintritt, könne einer Arbeitnehmerin der Lohnersatz nicht verwehrt werden. Dies müsse im Hinblick auf das Arbeitsverbot während der ersten acht Wochen nach der Geburt (Art. 35a Abs. 3 Arbeitsgesetz) umso mehr gelten. Inwiefern auch im Fall einer gesunden Mutter Anspruch auf Lohnersatz für die Zeit eines Aufschubs bestehen würde, lässt das Bundesgericht offen.
 
Das Bundesgericht kritisiert, die Regelung des Kantons Thurgau beeinträchtige die freie Wahl der Mütter, vom Aufschub der Mutterschaftsentschädigung Gebrauch zu machen. Wenn Mütter in der Zeit des Aufschubs unbezahlten Urlaub beziehen müssen, so könnten sie aus finanziellen Gründen gezwungen sein, auf diesen Aufschub zu verzichten. Umso stossender sei es, dass eine Mutter, „auch wenn sie in bester Gesundheit ist und arbeiten könnte, dies in der Regel in den ersten acht Wochen nach der Geburt nicht tun darf und durch eine vorzeitige Arbeitsaufnahme ihren Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung erst noch verwirkt“. Das Bundesgericht erachtet die kantonale Regelung somit als bundesrechtswidrig, da diese die Verwirklichung des Bundesrechts übermässig erschwert oder verhindert (Art. 49 Abs. 1 Bundesverfassung). Da die Regelung gegen das Gleichbehandlungsverbot in Art. 8 Abs. 1 Bundesverfassung verstösst, erübrigt sich die Frage, ob sie auch geschlechterdiskriminierend sei.

Entscheid
Das Bundesgericht entscheidet, dass die Beschwerdeführerin Anspruch auf vollen Lohnersatz zu Lasten ihres Arbeitgebers hat. Die Gerichtskosten werden dem AWA als Arbeitgeber und unterliegender Beschwerdegegner auferlegt.

Quelle
Bundesgerichtsentscheid 142 II 425

Bemerkungen
Siehe dazu auch: Bundesratsbericht zum «Einkommen der Mutter bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung infolge längeren Spitalaufenthalts des neugeborenen Kindes» in Erfüllung der Postulate 10.3523 Maury Pasquier vom 17.6.2010 und 10.4125 Teuscher vom 17.12.2010

Entscheid
Die Kosten werden nicht neu verlegt, da diese im vorinstanzlichen Verfahren nicht angezeigt wurden. Der Beschwerdeführerin wird für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 400.- zugesprochen.

Quelle
Verwaltungsgericht Kanton Thurgau, Nr. VG.2016.125/E