Die Klägerin arbeitet seit dem 1. September 2008 bei den SBB, zuerst mit einem Pensum von 100%, dann von 70%. Im Jahr 2010 ist die Klägerin während 306 Tagen und im Jahr 2013 während 187 Tagen jeweils wegen Mutterschaftsurlaub und Krankheit abwesend. Ihre Arbeitsleistung im Jahr 2009 wurde auf einer Skala von A bis F mit der Note C bewertet mit der Bemerkung «Leistung und Ergebnisse gut, manchmal sehr gut». Für den Bewertungszeitraum 2010 wurde der Klägerin kein Rating erteilt mit der Bemerkung «nicht relevant». Für 2011 erhielt die Klägerin wiederum die Bewertung C. Keine Angaben hat die Arbeitgeberin für das Jahr 2012 gemacht. Im Jahr 2013 wurde die Klägerin erneut mit der Note C bewertet. In den Jahren 2011 und 2014 wurde der Lohn der Klägerin nicht erhöht mit der Begründung, dass sie 2010 und 2013 jeweils mehr als sechs Monate abwesend war. Eine positive Bewertung der Arbeitsleistung werde in einem solchen Fall nicht berücksichtigt. Hätte die Klägerin in den Jahren von 2011 und 2014 von einer Lohnerhöhung profitiert, so würde im Jahr 2014 ihr jährlicher Lohn CHF 63'300.00 anstatt CHF 59'583.00 betragen, d.h. sie würde jährlich CHF 3'717.00 mehr verdienen. Die Klägerin beantrag deshalb eine Lohnerhöhung für die Jahre 2011 und 2014 und stützt sich dabei auf Art. 8 Abs. 3 Bundesverfassung, Art. 3 Gleichstellungsgesetz und Art. 8 und 14 EMRK im Zusammenhang mit dem Urteil des EGMR Di Trizio gegen die Schweiz vom 2. Februar 2016. In diesem Entscheid erklärte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung der gemischten Methode bei der Berechnung der Rente für unzulässig, da sie eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens darstelle. Die Geburt von Kindern dürfe nicht zum Verlust eines bisherigen Rentenanspruchs führen.

Erwägungen
Gemäss Art. 8 Abs. 3 Bundesverfassung haben Frauen und Männer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Es ist verboten, die Arbeitnehmenden direkt oder indirekt aufgrund ihres Geschlechts zu diskriminieren, wie zum Beispiel im Falle von Frauen aufgrund ihrer Schwangerschaft (Art. 3 Gleichstellungsgesetz). Dieses Diskriminierungsverbot gilt auch für die Vergütung der Arbeitnehmenden. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn das angewendete Kriterium für beide Geschlechter gilt, aber ohne objektiv gerechtfertigt zu sein, Personen des einen Geschlechts mehr benachteiligt. Die Regelung der SBB, die vorsieht, dass bei einer Abwesenheit von mehr als sechs Monaten kein Anspruch auf eine Lohnerhöhung besteht, betrifft auch Frauen, die aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs für längere Zeit ausfallen. Die Frage, ob eine solche Regelung eine indirekte Diskriminierung darstellt, lässt das Bundesgericht offen. Im konkreten Fall sei vielmehr darauf abzustellen, ob es den Vorgesetzten möglich war, eine verlässliche Bewertung der Arbeitsleistung der Klägerin vorzunehmen. Diese Frage bejaht das Bundesgericht für das Jahr 2013. Obwohl die Klägerin in diesem Jahr während 187 Tagen abwesend war, wurde die Klägerin dennoch mit einer Note C bewertet werden. Dem Bewertungsbogen ist dabei zu entnehmen, dass die Klägerin der aktuellen Funktion voll entspricht und sie so weiterfahren soll. Verbesserungsvorschläge wurden keine vorgebracht. Da die Arbeitgeberin trotz der Abwesenheit der Klägerin damit eine verlässliche Bewertung ihrer Arbeitsleistung vornehmen konnte, muss auch eine Lohnerhöhung der Klägerin in Betracht gezogen werden. Anders entscheidet das Bundesgericht bezüglich des Jahres 2010. In diesem Jahr war die Klägerin 300 Tage abwesend, das heisst, sie hat im ganzen Jahr nur während zweier Monate gearbeitet. In dieser kurzen Zeit habe sich die Arbeitgeberin von der Arbeitsleistung der Klägerin kein verlässliches Bild machen und deshalb auch keine Bewertung vornehmen können. Hier ist aufgrund der fehlenden Bewertung die Verweigerung der Lohnerhöhung gerechtfertigt.

Entscheid
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Der Fall wird an die SBB zurückgewiesen, damit sie über die von der Klägerin beantragte Lohnerhöhung für das Jahr 2014 auf der Grundlage der Bewertung des Jahres 2013 erneut entscheiden. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden der Klägerin wie auch den SBB je zur Hälfte auferlegt. Die SBB haben der Klägerin den Betrag von CHF 1'600.00 als reduzierte Kosten für die letzte Instanz zu zahlen.

Quelle
Bundesgerichtsentscheid 8C_605/2016 vom 9. Oktober 2017